CZĘŚĆ I Ewolucja ochrony inwestycji zagranicznych oraz ogólna charakterystyka arbitrażu inwestycyjnego

Wstęp. Przyszłość TTIP oraz CETA

Procedowane Transatlantyckie Partnerstwo w dziedzinie Handlu i Inwestycji (Transatlantic Trade and Investment Partnership, w skrócie TTIP) pomiędzy UE i USA ma składać się z różnych elementów, w tym, obok tych dotyczących min. zagadnień regulacyjnych oraz barier pozataryfowych, ceł, zamówień publicznych, także regulacji w zakresie rozwiązywania sporów pomiędzy zagranicznym inwestorem, a państwem. Biorąc pod uwagę rozległość tematyki, tekst dotyczy wyłącznie ostatniej z wymienionych kwestii – zarówno w postaci mechanizmu arbitrażu inwestycyjnego (Investor-state dispute settlement, w skrócie ISDS), jak również zmienionej tj. systemu sądów inwestycyjnych (Investment Court System, w skrócie ICS), które w skrócie dotyczą rozpatrywania sporów pomiędzy inwestorem zagranicznym, a państwem przyjmującym inwestycję. Znaczna ilość uwag dotyczyć będzie także Kompleksowej umowy gospodarczo-handlowej (Comprehensive Economic and Trade Agreement, w skrócie CETA) proponowanej pomiędzy UE, a Kanadą. Pierwsza część tekstu ,, Arbitraż inwestycyjny w kontekście umów TTIP oraz CETA” jest poświęcona odpowiedzi na pytanie skąd pomysł arbitrażu inwestycyjnego w TTIP i CETA oraz na czym w ogólnym zarysie on polega – ważne w tym przypadku jest zarysowanie ewolucji ochrony inwestycji zagranicznych.

            Na wstępie należy zaznaczyć, iż przyszłość TTIP stanęła pod znakiem zapytania. Mimo, iż negocjacje trwają dalej, a ich piętnasta runda przypada na dni 3-7 października 2016 roku w Nowym Jorku, sytuacja polityczna stała się napięta. Prezydent Francois Hollande oświadczył, iż umowa nie zostanie podpisana w 2016 roku, francuski sekretarz stanu ds. handlu zagranicznego Matthias Fekl ocenił, iż negocjacje powinny zostać wstrzymane. Kanclerz Angela Merkel poparła prowadzenie dalszych rozmów, jednak już wicekanclerz oraz minister gospodarki i technologii Niemiec, Sigmar Gabriel, stwierdził, iż w jego ocenie negocjacje w sprawie TTIP de facto zakończyły się niepowodzeniem. Również w obliczu wyborów prezydenckich w USA dalszy los prac staje się niepewny – Donald Trump jest zdecydowanym przeciwnikiem umowy, podczas gdy stanowisko Hillary Clinton jest niejednoznaczne.

Tekst CETA jest już gotowy. Rada Unii Europejskiej zamierza podjąć decyzję w sprawie umowy 18 października 2016 roku. W perspektywie CETA, w określonym zakresie, ma być tymczasowo stosowana. Jednakże w związku z uznaniem jej jako umowy mieszanej, do wejścia w życie konieczna będzie indywidualna ratyfikacja zgodnie z przepisami państw UE. Biorąc pod uwagę dotychczasowe ,,zamieszanie” proceduralne w sprawie CETA (pomijam w tym miejscu analizę prawną), trudno jednoznacznie wyrokować jaki los może spotkać umowę. Nie zmienia to faktu, iż należy brać pod uwagę, że obie umowy mogą stać się częścią porządku prawnego Polski.

Historia ochrony inwestycji zagranicznych

Wyjaśnienie powodów powstania arbitrażu inwestycyjnego, a w tym powodów dla których znajduje się w CETA i ma znaleźć się w TTIP, nie może obejść się bez ogólnego wskazania ewolucji ochrony inwestycji zagranicznych.

Ludzie od zarania dziejów starali się zabezpieczyć swoje inwestycje. Pierwsze umowy terminowe dotyczące dostarczenia zboża i jego ustalonej z góry ceny na dany dzień zawierano około w 2000 roku p.n.e.. W starożytnej Grecji transport morski zabezpieczano przez pożyczki z wysokimi odsetkami, które zwracano pod warunkiem dotarcia statku z ładunkiem do celu – w przypadku np.: katastrofy morskiej, pożyczkodawca odzyskiwał stratę poprzez odsetki z innych pożyczek[2]. Początków ochrony inwestycji zagranicznych upatruje się w koncesjach kupieckich przyznawanych od około X wieku naszej ery. Miały charakter limitowany, pozwalały kupcom prowadzić handel na danym obszarze i co do zasady były przyznawane handlującym przez władców lub podmioty o charakterze państwowym, niż w drodze negocjacji między rządzącymi[4]. Pierwotnie funkcjonowało podejmowanie działań militarnych albo groźby ich podjęcia przez jedno państwo wobec drugiego, co z czasem, min. za sprawą poglądów Emericha de Vattel, przyjęło postać opieki dyplomatycznej. Ta forma rozwiązywania sporów polega min. na uprawnieniu państwa chroniącego do dochodzenia od innego państwa naprawienia szkody wyrządzonej przez to państwo obywatelowi objętemu opieką dyplomatyczną.

Również w okresie XVIII wieku pomiędzy państwami rozwinęła się praktyka zawierania umów typu Treaty of friendship, commerce and navigation, dotyczących wymiany handlowej, zasady traktowania narodowego, ochrony interesów obcokrajowców przed sądem krajowym, a z czasem standardu sprawiedliwego i równego traktowania. Przełomowym okazał się Treaty of Amity, Commerce and Navigation z 1794 roku, przewidujący brytyjsko-amerykańskie komisje arbitrażowe do rozwiązywania sporów granicznych w zakresie uszkodzenia lub zajęcia własności podczas wojny. Pakt wpłynął na rozwój arbitrażu międzypaństwowego, jak i z czasem na popularyzację niezależnych instytucji arbitrażowych w ogóle. Po Pierwszej Wojnie Światowej zawierano umowy międzynarodowe dotyczące ochrony mienia przed wywłaszczeniem. Z kolei po Drugiej Wojnie Światowej, na skutek liberalizacji handlu w ramach Układu Ogólnego w sprawie Taryf Celnych i Handlu, ochrona inwestycji stała się głównym celem porozumień[6]. Możliwość powołania się państwa na immunitet jurysdykcyjny zależy zatem od rozróżnienia iure gestionis, realiów danej sprawy, związania państwa umowami międzynarodowymi, ale także od woli jego decydentów. Zakładając nawet niemożliwość powołania się państwa na immunitet jurysdykcyjny, przysługuje mu także immunitet egzekucyjny, chroniący przed prowadzeniem egzekucji (używania środków przymusu) wobec własności państwa. W praktyce występuje niechęć w ograniczaniu immunitetu egzekucyjnego[8].

Najbardziej prawdopodobne wobec teoretycznego braku arbitrażu inwestycyjnego pozostaje rozpatrywanie sporu przed sądem państwa przyjmującego. Wśród zalet arbitrażu inwestycyjnego wskazuje się, iż ISDS pozwala stronom na wybór arbitra posiadającego właściwą specjalizację w tematyce danego sporu. Propozycja ICS dla TTIP z kolei (mimo braku wyboru osoby rozstrzygającej spór przez strony) przewiduje standardy specjalizacji dla osób rozpoznających sprawę. Rozstrzyganie sporu przez forum niezwiązane administracyjnie z państwem inwestora, jak i państwem przyjmującym ma zapewnić neutralną przestrzeń. Ponadto forma arbitrażu charakteryzuje się elastycznością np.: co do wyboru języka postępowania.

Ogólna charakterystyka arbitrażu inwestycyjnego

Podstawowy element stanowi traktat np.: konkretna dwustronna umowa inwestycyjna, czy TTIP. Zawiera on definicje legalne, przykładowo określenie ,,inwestycji” w propozycji ICS dla TTIP, a także standardy, którymi ma kierować się państwo przyjmujące inwestycje względem inwestycji zagranicznego inwestora np.: standard sprawiedliwego i równego traktowania, zakaz bezprawnej nacjonalizacji i wywłaszczenia inwestycji, standard odszkodowania, zasadę swobody przepływu kapitału (wymienione znajdują się w propozycji ICS dla TTIP). Ważnym elementem traktatu jest zgoda na rozwiązanie wynikłego sporu w drodze arbitrażu.

Do rozstrzygnięcia sporu niezbędna jest procedura arbitrażowa. Ta często również identyfikowana jest w traktacie. Szeroki zakres procedur wskazano w propozycji ICS dla TTIP, wedle wyboru może być to przykładowo regulamin arbitrażowy UNCITRAL czy Konwencja o rozwiązywaniu sporów inwestycyjnych między państwami i obywatelami innych państw z 18 marca 1965 roku tzw. Konwencja ICSID. Dodatkowe elementy proceduralne (dotyczące chociażby drugiej instancji) znalazły się w tekście propozycji ICS dla TTIP.

Państwo przyjmujące inwestycję odpowiada wobec inwestora za czyn zabroniony: ,, […] naruszenie zobowiązania powstaje zawsze, gdy państwo zachowa się w sposób sprzeczny z wzorcem zachowania określonym przez to prawo. Podstawowym źródłem zobowiązania w omawianym porządku prawnym są traktaty inwestycyjne, należy jednak pamiętać, że państwo ponosić też będzie odpowiedzialność międzynarodową za naruszenie normy zwyczajowej (o ile nie doszło do jej wyłączenia na zasadzie lex specialis), czy zasad ogólnych prawa. Co istotne, wówczas, gdy źródłem zobowiązania będzie kontrakt zawarty bezpośrednio z inwestorem zagranicznym, odpowiedzialność może powstać także z tytułu naruszenia tego kontraktu”[10]. Pewna forma tej klauzuli została zawarta w sekcji 2 artykule 7 propozycji ICS dla TTIP.

Jednocześnie należy wymienić okoliczności wyłączające odpowiedzialność państwa na gruncie międzynarodowego prawa inwestycji: zgoda inwestora, samoobrona państwa przyjmującego inwestycję, środki odwetowe, siła wyższa, stan wyższej konieczności[12], należałoby rozważyć ograniczenie podstaw apelacji, aby przeciwdziałać jej nadużywaniu, a w efekcie przedłużaniu się postępowań. Po drugie w sposób wyraźny określono działania regulacyjne państwa, jak i reguły interpretacyjne w kontekście działań regulacyjnych. Mimo, iż standardy te były tworzone do tej pory w orzecznictwie sądów arbitrażowych (przykładowo Tecmed przeciwko Meksykowi, Saluka przeciwko Czechom, Glamis Gold przeciwko USA), propozycja ICS dla TTIP wprowadza określone przesłanki dla działań regulacyjnych, co sprzyja pewności prawa.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że ICS jest na ten moment jedynie propozycją dla TTIP i nadal podlega negocjacjom, podczas gdy etap negocjacji dla CETA, a zatem i część poświęconej ICS, został zakończony.

Druga część niniejszego tekstu poświęcona jest analizie konkretnych rozwiązań systemu sądów inwestycyjnych, jako propozycji elementu treści TTIP.